«Вход бесплатный, а выход платный». Елена Сачко — об ответственности при банкротстве

Сачко Елена, к.э.н., аудитор, участник конференции «Субординация обязательственных требований участников при банкротстве корпорации» Ассоциации выпускников РШЧП

Прошлая публикация о субсидиарной ответственности директоров и контролирующих лиц при банкротстве вызвала большой отклик. Напомню, что субсидиарная ответственность — это не доказанные прямые убытки, а некая выведенная сумма последствий банкротства, которая распространяется на всех руководителей и собственников солидарно, при этом не учитываются  неэффективные  и экономически спорные действия конкурсного управляющего, например, по продаже активов за бесценок, если они прямо не были оспорены.

За последние пару месяцев появилось несколько судебных документов, которые еще более ужесточили правила игры. Банкротство бизнеса может коснуться и наследников. Так вот, 16 декабря 2019 г., одно из дел о привлечении детей и супруги бывшего заместителя директора компании-банкрота было рассмотрено в Верховном суде РФ. И если ранее субсидиарные долги являлись пожизненными (их невозможно списать в процедуре личного банкротства, как например, кредитную задолженность), то теперь Верховный суд определил, что такие долги не погашаются и со смертью директора или иного контролирующего лица. Более того, признание контролирующим лицом может быть произведено и после смерти руководителя с предъявлением имущественных требований к наследникам.

На одной научной юридической конференции я услышала мнение, что такое решение Верховного Суда послужит профилактике самоубийств среди контролирующих лиц. И вдогонку: «Если отец украл, а дети не видели — то это недобросовестное поведение, последствия которого должны распространяться на наследуемое имущество».

Средний срок конкурсного производства составляет 753 дня, а по банкам такие процессы редко длятся менее 7-8 лет. И предъявляемые требования, как правило, весьма значительны: в 2019 г. суды вынесли решения о привлечении к субсидиарной ответственности в общей сумме 440 млрд руб. (в 2018 г. — 330 млрд.руб.).

Фактически дети и жены, по логике суда, должны будут вступить в процесс и опровергать доказательства о недобросовестном поведении наследодателя. А если это несовершеннолетние дети, которые никогда не участвовали  в бизнесе родителей? Суд ответит, что будет оказывать содействие в сборе доказательств.

Но представим реальную картину: неинформированные и неопытные дети, многолетние тяжбы, расходы на адвокатов (а в этих спорах судебные издержки весьма значительны в связи со сложностью дел). Наверное, большинству наследников дешевле и проще будет совсем отказаться от борьбы и попрощаться со всем имуществом родителей, тем самым, лишиться возможности на достойное образование и прочего.

Здесь следует упомянуть, что  сейчас рассматриваются и дела, в которых признаются недействительными брачные договоры, заключенные даже за 10 лет до наступления банкротства. Логика такова: «заключение брачного контракта не соответствует сути брачных отношений и преследовало целью избежать ответственности перед будущими кредиторами». То есть если риски принял на себя один из родителей, то все имущество семьи может уйти на их погашение.  Видимо, занимать руководящие должности в скором времени будут согласны только холостые люди без детей и имущества.

Опять же цифры. В 2019 г. удовлетворены 23% жалоб на действия арбитражных управляющих. Это значит, что в четверти доказанных случаев процедуры банкротства ведутся с нарушением. При этом есть одна особенность: бывшие руководители и собственники, которое одновременно не являются кредиторами, не могут через суд оспорить действия управляющего, даже если видит их незаконность — такие жалобы просто не принимаются к рассмотрению.

И в этой же ситуации Правительство РФ готово поддержать законопроект о снижении с 5 до 3 лет срока, в течение которого индивидуальному предпринимателю, признанному банкротом, запрещено заниматься предпринимательской деятельностью и управлять бизнесом.

То есть если человек напрямую не оценил риски в малом бизнесе, взял кредит, который не смог отдать — то через три года (а сейчас — пять) он может  вернуться в строй. Если же бизнес пошатнулся, недобросовестные акционеры вывели активы за границу — то и твои дети будут участниками процессов на общую сумму убытков бизнеса и не смогут даже получить наследство.

Чтобы разобраться в ситуации, стоит посмотреть на банковское регулирование и судебные процессы с участием банков.  Так, в одном из недавних проектов по «снятию корпоративной вуали» Банк России предложил в досудебном порядке признавать лица контролирующими, вести такие списки и применять предварительные обеспечительные меры (арест, запрет выезда) еще до момента подачи заявления в суд о привлечении лица к субсидиарной ответственности. В одном из недавних дел в крупном банке в качестве контролирующих лиц привлекли сразу 19 человек. Объявлен сезон «свободной охоты» — организуются специальные  службы по розыску активов (так называемые «охотники за активами» под контролем АСВ, которым уже передали список из 44 банков). Все это придет и в реальный сектор…

Несомненно, банкротство — обязательный элемент рыночной экономики, но одним лишь ужесточением ответственности мы просто разрушаем всякую бизнес-мотивацию среднего класса. Ведь так и не появляются инициативы по предотвращению банкротства и внедрению процедур оздоровления. Так, по данным fedresurs.ru,  в 2019 г. суды ввели всего 228 процедур внешнего управления и финансового оздоровления — 1,0% всех процедур, по сравнению с 297 шт. (1,2%) в 2018 г.

И здесь самое время вспомнить о втором очень важном судебном документе, который также будет теперь определять действия уже собственников бизнеса в ближайшее время. Точнее, под пристальным вниманием окажутся сделки, осуществленные в последние лет десять, когда бизнес еще и не подозревал о таких изменениях правил.

Речь идет об «Обзоре судебной практики Верховного суда от 29.01.2020 года о разрешении споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффиллированных с ним лиц». Что главное? Суд высказал мнение, что при банкротстве участники и аффилированные лица компаний не могут предъявлять денежные требования наравне с независимыми внешними кредиторами. На первый взгляд, позиция не нова. Но так, как она преподнесена в этом документе, содержит большие риски для уже проведенных сделок и имеет обратную силу.

Так, например, если много лет назад участник (акционер) дал обществу займ, даже на рыночных условиях, а не вложил эти деньги в уставный капитал, то суд может это расценить это как недобросовестное поведение — «недокапитализацию», сокрытие признаков банкротства и включить требования по таким займам в самое «дно реестра», т.е. после расчета со всеми кредиторами. И такая ситуация касается не только займов.

Казалось бы, требования о минимальной величине уставного капитала (10 тыс. руб.) никто не отменял. И участники могут выбирать любые формы финансирования бизнеса,  в том числе и временное заемное финансирование, чтобы не усложнять себе жизнь по регистрации изменений в учредительные документы и прохождение всех процедур с привлечением нотариуса и перераспределением долей, что не всегда возможно.

Но как на той же конференции сказал один из уважаемых членов Банкротного клуба: «Если предприятие берет займ — значит, у него проблемы!» О каких экономических теориях и правилах финансового рычага в этой ситуации может идти речь? И будут ли далее собственники, даже имеющие свободные деньги от другой деятельности, бороться за сохранение бизнеса? Ответ очевиден.

Почему же тогда не происходит законодательное увеличение порогов вхождения в крупный бизнес? Ведь вопрос об увеличении минимального уставного капитала и дополнительных гарантиях обсуждается последние несколько лет? Все просто. Это увеличивает барьеры для бизнеса и снижает всевозможные рейтинги, в том числе и для страны…

Парадокс. Увеличение уставного капитала означает более взвешенную политику. Если мы создаем масштабное частное производство в форме ООО с заложенными рисками, в том числе для окружающей среды, почему бы сразу не предусмотреть повышенные вклады участников? Ведь им придется закупать оборудование, создавать площадки.  При этом индивидуальное предпринимательство и стартапы никто не отменяет.

И напоследок о так называемой «русской модели субординации». Она жесткая.  И сейчас при банкротстве самое главное — чей конкурсный управляющий будет этот процесс контролировать. При средних показателях удовлетворения требований в размере около 5%, кредиторы борются за другие выгоды — контроль за оспариванием сделок, определением круга привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц,  проведением торгов. И сейчас рассматривается проект о случайной выборке арбитражного управляющего для снижения рисков давления со стороны кредиторов. Будет ли такая лотерея панацеей, учитывая разную сложность дел и необходимость опыта в различных отраслях? Ведь даже в законе о банкротстве есть специальные нормы для банкротства отдельных категорий должников.

Вопросы остаются… Но это все больше напоминает ситуацию: «Вход бесплатный, а выход платный!».

Колонка написана специально для «Делового квартала» под впечатлением от научно-практической конференции «Субординация обязательственных требований участников при банкротстве корпорации» и с использованием материалов сайта fedresurs.ru