Знать, чтобы побеждать: тренды и громкие дела в сфере банкротства в 2021 году

Елена Сачко, кандидат экономических наук, практикующий юрист, аттестованный аудитор:

— Эта статья написана для руководителей и собственников бизнеса о существующих рисках, поэтому в ней не будет юридических техник и ссылок на документы для юристов, за редким исключением. Не претендуя на всеобъемлющий характер оценки этой сферы, хочу рассказать о тех трендах и интересных делах, которые широко обсуждались в 2021 году.

Напомню: понятие «субсидиарной ответственности» появилось в российском праве раньше закона о банкротстве, еще в Гражданском кодексе. Но широкое применение получило лишь, начиная с 2017 года, когда в федеральный закон о банкротстве были внесены значительные изменения. Именно тогда мы все поняли, что ответственность ООО совсем не ограничена. Верховный суд при этом поясняет, что понятие субсидиарной ответственности существовало и ранее, а все изменения в законодательстве лишь уточняют порядок его применения, и поэтому сейчас в его рассмотрении еще находятся дела о банкротствах 2013 года и более позднего периода.

Итак, субсидиарная ответственность — это ответственность, при которой к погашению долгов компании-банкрота привлекаются так называемые «контролирующие должника лица», причем их перечень в законодательстве четко не определен. Директор и собственник с крупным пакетом акций (долей) включаются в этот круг автоматически. А далее начинается поле фантазий арбитражного управляющего и кредиторов.

Так, в число таких лиц могут попасть:

- бенефициары (основные выгодоприобретали бизнеса, даже если юридически они никак не обозначены),

- бывшие собственники и руководители бизнеса, уже вышедшие из бизнеса;

- члены совета директоров и правления,

- заместители директора, главный бухгалтер, финансовый директор, директора и начальники департаментов (например, юридического); те, кто осуществлял учет у компании–банкрота.

Понести имущественные потери могут и контрагенты, которые получают деньги от компании (гражданина) – банкрота или заключают с ним сделки, в том числе риелторы и многие другие.

Важно учитывать, что в подавляющем большинстве случаев (более 90%) контролирующие лица привлекаются к ответственности солидарно и пожизненно:

- солидарно — то есть за всю сумму непогашенных догов они отвечают совместно, а не только за свои конкретные действия. Таким образом, заместитель директора, подписавший даже одну крупную сделку в предбанкротный период, может быть привлечен на всю сумму долгов ликвидируемой компании.

- пожизненно (и об этом на фоне рекламы личного банкротства почему-то часто забывают) — это означает, что такие долги в личном банкротстве не списываются. Не стоит забывать, что, как правило, банкротство директора — главы семейства касается всей его семьи.

И еще немаловажный аспект: определение вины по таким делам отличается от привычного принципа «пока не доказано — не виновен». Здесь действуют повышенные стандарты: при наличии определенных обстоятельств именно директорам и собственникам приходится доказывать, что в хозяйственной деятельности они «не злодеи», а вели себя «разумно и добросовестно». А как это сделать, когда компания ликвидируется и все документы переданы конкурсному управляющему?

Итак, приступим:

1. Споры о единственном жилье должника в делах о банкротстве.

Таких громких дел было несколько за 2021 год, причем и Верховном суде, и в Конституционном. Напомню, ранее применялся так называемый «исполнительский иммунитет», согласно которому единственное жилье должника не включалась в конкурсную массу. Но потом кредиторы стали проявлять активность и говорить, что их интересы страдают, а должники продолжают жить в огромных загородных домах. Это происходит, например, в случаях, когда единственное жилье является роскошным, фактически не используемым для проживания или соединенным из нескольких больших квартир, а также если единственное жилье осталось таковым, поскольку другая недвижимость была подарена детям и другим родственникам.

Началась эта история с рассмотрения Конституционным Судом дела в апреле, об этом я писала ранее.

Пока термин «роскошное жилье» так и не определен на законодательном уровне, а также отсутствует механизм замещения единственного жилья в процессе банкротства. Но рекомендации судом высказаны: замена возможна, но новое жилье должно быть не меньшей площади, чем предусмотрено региональными нормами предоставления жилья по соцнайму, и располагаться в том же населенном пункте.

2.  Финансовый управляющий вправе получить через суд информацию об имуществе детей физлица-банкрота.

Это тоже тренд в банкротных спорах 2021 года — снятие барьеров для оперативного получения информации об активах должников: как физических лиц-должников, так и в отношении лиц, контролирующих должника-организацию даже при минимальных подозрениях со стороны конкурсного управляющего. Объясняется это тем, что у детей отсутствуют собственные средства, и они могут быть использованы должником для вывода активов.

3. КДЛ я дрожащая или наконец-то права имею?

Для меня, как и для многих других контролирующих лиц, главным делом года стало определение Верховного суда от 30.09.2021 года (дело ООО «Финансовая компания «Присцельс»). После долгих отказов Верховный суд наконец-то признал за контролирующими лицами право на обжалование действий конкурсного управляющего.

В январе 2019 – мае 2021 года в одном из подобных дел я с жалобой прошла все инстанции вплоть до Конституционного суда РФ, и везде логика судей была однотипная: «Контролирующее лицо является только ответчиком и не вправе подавать какие-то жалобы». «Как же так, — возмущалось юридическое сообщество, — ведь все «косяки» конкурсного управляющего: неоспаривание сделок, непривлечение других лиц к ответственности, неправомерные торги, включение в реестр «левых» кредиторов — в результате напрямую влияют на размер ответственности контролирующего лица. А он даже возразить не может?»

И Верховный суд в октябре согласился: надо предоставить таким лицам право влиять на размер конкурсной массы, а значит, и обжаловать действия конкурсного управляющего. А затем Конституционный суд добавил, что контролирующее лица для защиты своих прав могут обжаловать и включение лиц в реестр кредиторов. Тут же стали раздаваться голоса лобби управляющих: теперь, мол, будут обжаловать все, лишь бы процесс затянуть. Но на то и существует судебное разбирательство, чтобы стороны могли предъявлять свои аргументы.

Кстати, та же самая жалоба, в рассмотрении которой мне было отказано в мае 2021 года, в ноябре 2021 года была принята тем же арбитражным судом к рассмотрению, хотя не изменились ни ее основания, ни законодательство. Конечно, тем, кто уже попал под жернова субсидиарной ответственности, остается посочувствовать, но, если процесс еще не закончен, такая жалоба может быть использована как один способов защиты своих прав.

4. Надежда на «управляемое банкротство» во главе со «своим конкурсным управляющим» все более призрачна.

Во-первых, конкурсный управляющий (за исключением, пожалуй, ГК АСВ» в банкротстве банков) и раньше нес ответственность за добросовестность своих действий. А сейчас его действия могут обжаловать не только кредиторы, но и контролирующие лица. И рисковать своим статусом становится все более накладно.

Так, в декабре 2021 года было рассмотрено беспрецедентное обращение о взыскании убытков с самого непростого управляющего — ГК «АСВ» (дело АКБ «Пробизнесбанк). Независимые конкурсные кредиторы обратились с требованием о взыскании с АСВ убытков. Решение пока не принято, но сам факт принятия такого спора в отношении неприкасаемого ранее АСВ говорит о многом.

5. Миф о том, что если компания исключена из ЕГРЮЛ, или на процедуру банкротства отсутствуют средства, то руководители и собственники могут выдохнуть с облегчением, всё больше и больше становится утопией.

В этом году было рассмотрено много дел, при которых к субсидиарной ответственности привлекали руководителей и собственников ликвидированных компаний (например, дело ООО «Монтажстройсервиса). Раньше суды говорили контрагентам: «Что же вы вовремя не спохватились и не возражали против ликвидации компании?»

Сейчас позиция изменилась: если и собственник, и директор знали, что у их компании имеются непогашенные долги (например, есть решение суда о взыскании), то исключение из ЕГРЮЛ по формальным признакам может оцениваться как избежание ответственности. Следовательно, привлечение к субсидиарной ответственности в таких случаях возможно, и теперь уже бывшему директору придется доказывать добросовестность своего поведения.

6. Наиболее ярко изменение обвинительно-прокредиторской позиции Верховного суда на исследование и учет реальных обстоятельств прослеживается на примерах банкротств банков (Банк «Балтика», Банк «Гринфилд», «Богородский Муниципальный банк»).

Те постулаты, которые были сформулированы Верховным судом в этих делах, применимы не только к банкирам, но и к любым контролирующим лицам. Как известно, деятельность кредитных организаций строго регламентирована и находится под постоянным надзором ЦБ РФ. Поэтому такие дела опережают практику в силу и весомых сумм исков, и большой команды юристов, которые работают как на управляющего (АСВ), так и на его оппонентов.

В этих делах юридическое и предпринимательское сообщество еще раз услышало, что тенденция на привлечение к субсидиарной ответственности всех поголовно и солидарно все-таки не соответствует принципам правового государства. И это тенденция обнадеживает.

Так, Верховным судом еще раз были уточнены условия привлечения к субсидиарной ответственности:

- реальная возможность влиять на заключение сделок, приведшим к банкротству (и после этого могут вздохнуть с облегчением менеджеры среднего звена, если, конечно, они не являются «серыми кардиналами» или представителями собственника);

- необходимо соотносить сделки с масштабом деятельности (и это убережет тех лиц, которые подписали пару сделок по доверенности);

- важный момент: сам подписант сделки должен получить выгоду или являться ее инициатором (входить в группу лиц с такими субъектами). И это очень важный момент для защиты. Даже если сделку подписал директор, но она была инициирована собственником, и все службы ее согласовали, то директор может доказывать свою добросовестность. Ведь в последние годы практика складывалась довольно сурово: неважно, кто настаивал на сделке, и неважно, кто ее проверял, директор однозначно несет самостоятельную ответственность за причиненные убытки.

Если сделка была совершена с прохождением обычной для нее процедуры согласования (т.е. получены положительные заключения всех подразделений), то предполагается, что действия ее подписанта не отклонялись от стандартов разумности и добросовестности. О чем это говорит? Если для банков многоступенчатая процедура согласования и визирования договоров — норма, то почему бы ее не взять на вооружение и в другие компании?

И здесь я все-таки процитирую Верховный суд, который обязал «устанавливать вовлеченность каждого конкретного ответчика в совершение вменяемых сделок применительно к каждой из них… Само по себе наличие статуса контролирующего лица не является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности. Из этого следует, что обвинительный уклон в делах о привлечении к субсидиарной ответственности является недопустимым: законодательством о несостоятельности не предусмотрена презумпция наличия вины в доведении до банкротства только лишь за сам факт принадлежности ответчику статуса контролирующего лица» (Определение Верховного Суда РФ № 305-ЭС19-14439 (3-8) от 10 ноября 2021).

Обольщаться все же не следует: у суда есть право, не привлекая к субсидиарной ответственности, привлечь отдельных лиц к возмещению убытков  Посмотрим, как будет меняться практика. Эксперты надеются, что риск ошибок (наказание невиновных) значительно уменьшится.

7. Спасает ли план выхода из кризиса?   

Существует правило: директор должен обратить в суд с заявлением о банкротстве в течение 1 месяца с момента выявления признаков неплатежеспособности. Значит ли это, что директор каждый раз при неплатежах будет объявлять о банкротстве компании? Долго ли просуществует такая компания и долго ли будет оставаться при должности такой директор? Проиллюстрирую на примере: обязан ли, например, РАО «Газпром» подавать в суд заявление каждый раз, когда не оплатил 300 тысяч какому-то контрагенту более 3-х месяцев (хотя формально это признак банкротства)?

Правило о подаче заявления может не применяться, если у компании есть особый план. Наличие антикризисной программы (плана) может подтверждаться не только специальным документом, но и иными доказательствами (например, перепиской с контрагентами, органами публичной власти, протоколами совещаний и т.п.).

И эти ситуации — прямой риск для руководителя и собственников. Объявлять о банкротстве и терять клиентов или ждать, реализуя план и подставляя себя под удар субсидиарной ответственности?

8. Возросло число дел о банкротстве с участием налоговых органов.

И здесь надо учитывать важный момент, о котором многие руководители забывают. Если более 50% от суммы долгов — это непогашенная налоговая задолженность, то сразу же автоматически действует презумпция, что виновато в банкротстве контролирующее лицо (т.е. в первую очередь директор) и его вина для привлечения к субсидиарной ответственности практически установлена.

В июле 2021 года стало известно о подготовке Минфином и ФНС законопроекта, который разрешит налоговым органам вводить обеспечительные меры уже на этапе выездных проверок (арестовывать сначала недвижимость, затем автотранспорт, ценные бумаги и предметы дизайна служебных помещений, а если этого будет недостаточно для покрытия вероятной недоимки — прочие активы, за исключением готовой продукции, сырья и материалов).

9. Еще одна интересная нарастающая тенденция – это дела о банкротствах с участием иностранного элемента (т.н. «трансграничное банкротство) — например, когда контролирующие лица имеют иностранное гражданство или какие-то активы за рубежом. И хотя законодательное регулирование пока отстает и вызывает вопросы (законодательство какой страны применять, как обращать взыскание на зарубежные активы и т.д.), такие процессы все же встречаются.

По информации РБК, в нашей стране уже появились агентства, специализирующиеся на подобных делах. Так, стоимость зарубежной недвижимости россиян, чьи долги пытаются взыскать российские кредиторы, составляет не менее $1 млрд, оценило коллекторское агентство «АктивБизнесКонсалт» (АБК, дочерняя компания «Сбера»). По его расчетам, именно на недвижимость приходится более 90% активов таких должников за границей. Наибольшая концентрация имущества состоятельных российских должников наблюдается в Испании, Великобритании, на Кипре и в США, следует из данных агентства.

10. «А за поручительство ты ответишь дважды!»

В конце декабря 2021 года Верховный суд заявил о допустимости привлечения к субсидиарной ответственности бенефициаров, даже если ранее с них взыскали долг как с поручителей. Двойного взыскания в указанном случае не происходит, так как погашение долга по договору поручительства приводит к сокращению объема субсидиарной ответственности. Как это будет применяться на практике — непонятно.

При этом надо учитывать, что долги по поручительству можно списать в процедуре личного банкротства, а вот по субсидиарной ответственности — уже нельзя.

11. Еще одна интересное декабрьское решение — это оспаривание сделки банкрота, совершенного в течение 3-х лет до даты банкротства. Верховный суд признал, что такие сделки могут быть признаны совершенными во вред кредиторам, только если их стоимость кратно расходится с рыночной ценой (дело ООО «Региональное развитие»).

И это важное решение, особенно для сделок с недвижимостью. Ведь до сих пор редкие риелторы сами проверяют риски банкротства продавцов недвижимости и их зависимых лиц (например, детей) или привлекают к такой проверке профессиональных юристов.

В данном деле покупатель приобрел имущество через официальный сайт, за год до банкротства, сделка была одобрена советом директоров продавца. Цена при этом была всего на 30% ниже рыночной. И это послужило основанием для конкурсного управляющего для признания сделки недействительной. А покупателю пришлось дойти, доказывая свои права, до Верховного суда.

12. А теперь курьёзное дело. Необычный способ защиты выбрал директор, когда признался, что занимался обналичкой для того, чтобы выплатить зарплату в «конвертах», и подтвердил это копиями документов (в том числе нотариальными заявлениями работников, которые сей факт подтверждали). Суд претензии к директору (возмещение убытков) не утвердил, а самой фирме предложил взыскать эти деньги с работников (Постановление АС Волго-Вятского округа по делу №А43-44104/2017 от 09.01.2020). Непонятно, впрочем, заинтересуют ли эта ситуация другие проверяющие органы…

В заключение несколько слов о банкротствах физических лиц. Реклама этих услуг так повсеместна и агрессивна, что разве что не призывает: «Возьми кредит — и срочно в банкротство!» (но, впрочем, такие намеки присутствуют). Обещание fresh-старта и новой жизни, 100% гарантия списания долгов: так ли это работает? Мягко говоря, не совсем.

По данным статистики, рост числа банкротств граждан продолжается: количество граждан (включая индивидуальных предпринимателей), признанных банкротами в январе-сентябре 2021 года составило 137 485, что 1,8 раз больше, чем за 9 мес. 2020 года. За весь период существования процедуры потребительского банкротства, с октября 2015 года по 30 сентября 2021 года несостоятельными стали уже 419 765 граждан.

Но суды все пристальнее обращают внимание на предбанкротное поведение должников и далеко не во всех случаях списывают долги. Так, например, Верховный суд отменил решение о списании долгов с гражданина, который взял на работе займ под 2% годовых, через 3 дня уволился, займ потратил и не возвратил. И суд сказал: «Подобное поведение неприемлемо для получения привилегий, которым является освобождение от долгов».

Кроме всего прочего нужно помнить о последствиях, которые налагает банкротство: ограничение в кредитах, невозможность заниматься предпринимательской деятельностью и т.д.

Итог. Подходящая русская народная пословица гласит: «От сумы и от тюрьмы не зарекайся». Часто приходится консультировать (и оказывать не только юридическую, но и психологическую помощь) тогда, когда ситуация уже как в другой русской пословице: «Пока гром не грянет, мужик не перекрестится».

Поэтому единственный совет — знать, что такие риски есть, и что реклама легкого избавления от финансового бремени весьма преувеличена. А значит, нужно быть к этому готовым заранее: собирать документы; консультироваться с экспертами, причем с юристами, которые, как минимум, что-то понимают в предпринимательской деятельности и экономике; защищать активы бизнеса и семьи.